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Revogação de Medida Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral

Revogação de Medida Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral

Revogação de Medida Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral

Publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem – Ano 4 / Número 12 – Abril-Junho de 2001

por Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney

02.jun.2001

SUMÁRIO: Concessão pelo Poder Judiciário de medida cautelar antes de instaurada a arbitragem. Revogação de medida cautelar pelo árbitro. Natureza das medidas cautelares. Decretação de medidas cautelares pelo árbitro. Poderes cautelares e coercitivos dos árbitros. Conclusão.

Com a entrada em vigor da Lei 9.307, de 23.07.1996, a necessária harmonização entre, de um lado, as inafastáveis prerrogativas da jurisdição estatal e, de outro, os poderes conferidos aos árbitros para o desempenho da jurisdição privada, passou a ocupar espaço de destaque no cenário jurídico.

Inicialmente, discutiu-se a possibilidade de o juiz conceder, em sede cautelar, anteriormente à instauração do juízo arbitral, provimento liminar sobre uma disputa submetida consensualmente à arbitragem.

Formou-se o entendimento de que, nesta hipótese, é facultado à parte requerente endereçar a medida cautelar ao órgão do Poder Judiciário, ao qual deveria a causa ser distribuída originalmente se convenção arbitral não houvesse. De fato, a demora na instauração do tribunal arbitral com vistas à apreciação do pedido cautelar poderia levar ao indesejável perecimento do direito em discussão, justificando-se, assim, a adoção de tal procedimento, “inspirado no princípio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur”.

O magistrado, então, considerando estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, em exercício de cognição sumária, concederia o provimento de urgência, tomando, contudo, cuidados extremos para que sua decisão não importasse em indevida manifestação acerca do mérito da causa, o que lhe foi vedado pelas partes em disputa, quando da celebração da convenção arbitral.

Aliás, as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, em vigor desde 1°.01.1998, em seu art. 23, § 2.°, reconhecem a validade de se articular, previamente à formação do tribunal arbitral, pedido cautelar perante uma autoridade judicial, ressaltando, inclusive, que esta providência não importaria em violação à convenção de arbitragem, tampouco, em renúncia ao juízo arbitral.

Uma vez instituída a arbitragem, com a aceitação pelo(s) árbitro(s) do respectivo munus, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96, coloca-se a questão central deste estudo: seria o árbitro ou o tribunal arbitral capaz de determinar a cassação da medida liminar previamente concedida pelo Poder Judiciário?

A resposta a tal indagação decorre das naturais características das medidas cautelares.

Como aponta a doutrina, as medidas cautelares constituem, em apertada síntese, o veículo processual. colocado pelo Estado à disposição dos litigantes para que sejam afastados os temores de um dano irreparável, durante o período necessário ao normal desenvolvimento do processo principal, do qual dependem.

Tendo como objetivo meramente assegurar que os interesses das partes em disputa não sejam corroídos pela demora na solução final do conflito, com a entrega da prestação jurisdicional, a tutela perseguida através da ação cautelar não é, em absoluto, definitiva, mas, ao contrário, provisória e subsidiária. Caracterizadas pela provisoriedade e instrumentalidade, as medidas cautelares estão destinadas a serem substituídas pela decisão que vier a analisar o mérito da causa.

Não por outro motivo, Carnelutti “afirma que a tutela cautelar, mais que fazer justiça, contribui para garantir o eficaz funcionamento desta, assumindo, pois, a feição de tutela mediata do direito substancial, meio para o melhor êxito da providência definitiva, ou instrumento de instrumento”. No esteio desse pensamento, Cândido Rangel Dinamarco leciona que “as medidas cautelares colocam-se como instrumento a serviço do instrumento: elas servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao direito material e à sociedade”.

Estabelecida, portanto, a noção de que as medidas cautelares são naturalmente ancilares e efêmeras, podendo ser revogadas a qualquer tempo, como reza o art. 807 do CPC, forçoso é concluir que os árbitros, a quem cabe julgar o processo principal, podem sobre elas dispor, inclusive revogando-as, caso se verifique, por exemplo, o desaparecimento do estado de perigo existente à época da concessão da medida.

Consistindo a finalidade precípua das medidas cautelares em assegurar ao autor da demanda a utilidade do meio de que dispõe para buscar a satisfação de sua pretensão, afastando, desse modo, a probabilidade de que o direito alegado venha a se deteriorar, é indubitavelmente lícito, por exemplo, conferir ao julgador do mérito poderes bastantes para revogar uma medida cautelar que já teria alcançado seu objetivo, estando, assim, fadada ao desaparecimento.

Some-se a isso o fato de que a medida cautelar teria sido concedida pelo juízo estatal anteriormente à instauração da arbitragem, mediante, portanto, cognição sumária, necessariamente limitada, até mesmo diante da impossibilidade de o Judiciário invadir o mérito da discussão, vez que este foi deslocado à alçada do julgador privado. Nesse contexto, salta aos olhos o acerto de o árbitro, após examinar as razões das partes e sopesar a prova produzida, agindo por força de lei com a mesma diligência exigida do magistrado, manifestar-se em definitivo sobre a matéria.

Com irrespondível lógica, Fouchard, Gaillard e Goldman afirmam categoricamente que a natureza precária das medidas acautelatórias permite aos árbitros rever decisões judiciais, sendo certo que, na hipótese de se instaurar um conflito entre as medidas decretadas pelo Judiciário e as que o tribunal arbitral entender cabíveis, prevalecerá o entendimento dos árbitros, pois somente eles detêm jurisdição para deliberar sobre o mérito da causa. Asseveram, ainda, que a presunção (iuris tantum, evidentemente) de estarem as autoridades judiciais melhor aparelhadas para, no caso concreto, decidir com maior rapidez, seria o único motivo a justificar a formulação de pleitos cautelares ao Judiciário pelas partes em disputa.

Joel Dias Figueira Júnior, contudo, acredita que, após o deferimento pelo juiz togado de medida cautelar, é defeso ao árbitro revogá-la, “e assim deve ser porque a soberania das decisões do Poder Judiciário se sobrepõe à instauração posterior de jurisdição paraestatal ..., por força da coisa julgada decorrente da decisão proferida em ação acessória preparatória”. Ocorre, todavia, como confirma Galeno Lacerda, que “não há coisa julgada material na concessão, ou não, de medida cautelar, porque o juízo sobre a necessidade de segurança prévia não se estende à totalidade da lide, à existência ou não da relação jurídica material e do direito subjetivo material alegado”. A lição de Galeno Lacerda faz-se particularmente pertinente à hipótese ora apreciada, em que o juiz estatal jamais poderia pronunciar-se acerca da existência da relação de direito material, sob pena de fazer tábua rasa da convenção arbitral.

Desse modo, laboram em equívoco aqueles que procuram escorar-se nos frágeis efeitos da coisa julgada formal para despir os árbitros do poder de revogar medidas cautelares. Não constitui, frise-se bem, qualquer impropriedade (ou insubordinação) entenderem os árbitros, no exercício da jurisdição privada, não mais persistirem, no curso do procedimento arbitral, os elementos que, previamente à sua instituição, autorizaram a concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário.

Acreditamos, assim, que a razão está com Carlos Alberto Carmona:

“Instituída a arbitragem, os autos do processo cautelar devem ser enviados ao árbitro (não haverá, obviamente, ação principal judicial, eis que a ação cautelar é antecedente em relação à demanda arbitral!), que poderá manter ou não a medida cautelar concedida, eis que é dele, árbitro, o juízo acerca da tutela cautelar

Decorreriam, em suma, das próprias características de provisoriedade e instrumetalidade das medidas cautelares a possibilidade de o juízo arbitral sobre estas dispor, revogando-as se for o caso.

Em verdade, a recusa em se reconhecer a possibilidade de os árbitros cassarem medidas cautelares anteriormente prolatadas pelo juiz togado reside, em grande parte, no resquício do preconceito que maculava a solução de controvérsias pela via arbitral no Brasil, o qual, coadjuvado por um aparato legislativo insuficiente, acabou por relegar a arbitragem ao ostracismo, até o advento da Lei Marco Maciel. Tal prerrogativa dos árbitros não implica de modo algum em ofensa ao Poder Judiciário, ou violação à sua soberania, mas em simples reafirmação do conceito de fracionamento da atividade jurisdicional, em pública e privada, que o legislador de 1996 tencionou prestigiar, sem, contudo, negar sua nítida complementaridade.

Sem embargo desta conclusão, impende, ainda, verificar se podem os árbitros conceder medidas cautelares no curso do procedimento arbitral, a teor do que dispõe o § 4.° do art. 22 da Lei 9.307/96, posto que, naturalmente, se ao árbitro é facultado conceder medidas cautelares, também poderá revogá-las.

O § 4.° do art. 22 está assim redigido:

“Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

(...)

§ 4.° Ressalvado o disposto no § 2.°, havendo necessidade de medidas coercitivas e cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa” (grifamos).

Há os que vislumbram no dispositivo acima transcrito a atribuição exclusiva ao Poder Judiciário da prerrogativa de conceder quaisquer medidas cautelares, sendo tal provimento terminantemente defeso aos árbitros, por não serem estes dotados do ius imperium. Esta posição, no direito nacional, encontraria sua origem no art. 1.086 do CPC, expressamente revogado pelo art. 44 da Lei 9.307/96, o qual assimilava as cautelares às medidas coercitivas, declarando serem ambas vedadas ao juízo arbitral. Semelhante restrição ao amplo exercício da jurisdição privada pelos árbitros encontraria previsão no direito italiano e no espanhol.

Outros adotam postura temperada, afirmando que os árbitros somente podem decretar medidas cautelares caso as partes lhes tenham outorgado tal poder na convenção de arbitragem, entendendo, ainda, que, na hipótese de não se estabelecer esta faculdade expressamente, seria permitido aos litigantes pleitear o provimento cautelar ao órgão do Poder Judiciário competente para o julgamento da lide, inobstante a prévia instituição do juízo arbitral.

Compartilhar dessas duas linhas de raciocínio significa acolher a noção de que o Poder Judiciário seria hierarquicamente superior ao juízo arbitral, e que, mesmo estando-se diante de uma convenção de arbitragem devidamente implementada, abençoada pelas partes, o juiz estatal seria o guardião da tutela de urgência, simplesmente por não contarem os árbitros com poderes coercitivos.

Porém, tendo as partes soberanamente eleito a via arbitral para decidir acerca de determinado bem da vida (obviamente disponível), opera-se o inexorável deslocamento da jurisdição estatal para a privada. A notória ausência da coertio dentre os componentes da jurisdição arbitral não poderia jamais acarretar a impossibilidade do seu exercício, que se origina da vontade livremente manifestada pelos próprios titulares do interesse em conflito.

A negativa de se outorgar aos árbitros poderes cautelares redunda na inviabilização da arbitragem como método de solução de disputas, eis que a própria decisão arbitral que põe cobro ao “processo principal” demanda o concurso do juiz estatal para sua imposição à parte sucumbente, caso esta não cumpra voluntariamente o mandamento nela contido.

Nesse passo, como aponta Pedro A. Batista Martins:

“Não se pode negar o dever e o direito de o árbitro determinar tais medidas, sob a alegação de faltar-lhe a coertio – inerente ao Estado, que a delega aos juízos ordinários – pois, a contrario sensu, seria negar-lhe competência para proferir a decisão final, vez que, em caso extremo da necessidade de sua execução, pela não sujeição espontânea da parte, deverá também ser acionado o Poder Judiciário, para o exercício da executio”.

Sem dúvida, o árbitro está autorizado a, no exercício da jurisdição privada, proferir decisões cuja oponibilidade à parte sucumbente não poderá assegurar. E não há nada de errado neste aparente paradoxo. Com efeito, as partes não podem olvidar que o procedimento arbitral nasceu da manifestação conjunta de suas vontades, sendo, assim, mais do que razoável supor que o acatamento das decisões proferidas no curso do procedimento arbitral também deveria operar-se pacificamente. No entanto, como se verá adiante, prevendo que as partes em disputa não se comportem dessa maneira, a Lei 9.307/96 tratou de conferir os instrumentos necessários à efetivação das medidas cautelares proferidas pelos árbitros.

Por ora, reforce-se a idéia de que não faria qualquer sentido negar aos árbitros a concessão de medidas que visem à assegurar o resultado prático da demanda a ser por eles decidida em definitivo. Por exemplo, não haveria qualquer razão lógica para se impedir a realização de vistoria ad perpetuam rei memoriam, por determinação do juízo arbitral, em um certo bem cujo estado de deterioração levaria à perda de um elemento probatório fundamental ao deslinde da causa.

O mesmo se aplica às decisões mandamentais que envolvessem a imposição de obrigações de fazer, como, v.g., a suspensão da transferência de ações de deter minada companhia, enquanto perdurasse a discussão de fundo, acerca da titularidade do direito de preferência porventura sobre elas incidente.

Nesta hipótese, por força da ausência do ius imperium, não teria o árbitro como coagir a parte destinatária do comando expedido a não efetuar a transferência de ações. Não obstante, se o § 4.° do art. 22 da Lei 9.307/96 impedisse os árbitros de conceder medidas cautelares, estes permaneceriam como meros espectadores do conflito que deveriam pacificar, violando os deveres assumidos quando da aceitação de sua designação e condenando o instituto da arbitragem no Brasil ao mais completo descrédito.

E, registre-se, o acolhimento pelo direito brasileiro da prerrogativa de o árbitro conceder medidas cautelares guarda perfeita consonância com o que dispõe o § 1.° do art. 23 das Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional: “a menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas partes, tão logo esteja de posse dos autos, o Tribunal Arbitral poderá, a pedido de uma das partes, ordenar qualquer medida preliminar ou conservatória que julgar apropriada”.

A mesma solução foi adotada pela Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional (Uncitral) sobre a Arbitragem Comercial, de 1985, a qual, segundo informam Selma Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, integrantes da comissão relatora do anteprojeto que redundou na Lei 9.307/96, “passou a ser o parâmetro para diversas legislações domésticas (inclusive a brasileira)”. O art. 17 da Lei-Modelo está vazado nos seguintes termos:

“Art. 17. Salvo convenção em contrário das partes, o tribunal pode, a pedido de uma parte, ordenar a qualquer delas que tome as medidas provisórias ou conservativas que o tribunal considere necessárias com relação ao objeto do litígio. O tribunal arbitral pode exigir a qualquer das partes que, em conexão com essas medidas, preste uma garantia adequada”.

Em monografia sugestivamente intitulada International arbitration — Germany Becomes a Serious Player, Timothy Kautz discorre a respeito da nova lei de arbitragem alemã, em vigor desde 1°.01. 1998, enfatizando que:

“A nova lei (art. 1041(1) ZPO) discrepa radicalmente da lei precedente, pela adoção do art. 17 da Lei-Modelo, que permite ao tribunal arbitral ordenar medidas acautelatórias relacionadas à matéria em disputa”.

Tal tendência igualmente se verifica no direito inglês, como noticia Michael E. Davis, mencionando o prestígio conferido pelo art. 44 da lei inglesa de arbitragem de 1996 à autonomia da vontade das partes signatárias de uma convenção arbitral, ao estabelecer que quaisquer medidas acautelatórias por elas requeridas em uma arbitragem deveriam ser deduzidas perante o tribunal arbitral, e não junto às cortes judiciais. Salienta o advogado inglês que o juiz estatal somente deverá agir caso o tribunal arbitral esteja impedido de atuar com efetividade.

A todas as luzes, o propósito do § 4.° do art. 22 da Lei 9.307/96 foi tornar certa a legitimidade dos árbitros para requererem medidas coercitivas ou cautelares ao juízo togado, legitimidade essa que, na ausência do dispositivo, só caberia à parte interessada. A referência a cautelares no preceito legal explica-se pelo fato de diversas cautelares específicas serem em substância medidas coercitivas, como, por exemplo, o arresto, o seqüestro e a busca e apreensão.

O desacerto da suposta vedação ao exercício do poder cautelar pelos árbitros já era demonstrado por Clóvis do Couto e Silva, quando, ainda sob a égide do direito anterior, comentou o art. 1.086 do CPC:

“Distingue-se nitidamente entre deferimento, julgamento da medida em si, e sua execução. O que fica para o Judiciário é a execução que importa coerção sobre as partes, ou sobre terceiros ... Mas o Poder Judiciário não tem cognição sobre a oportunidade da medida, uma vez que, sobre isto, o juízo arbitral detém a plenitude da competência (...) a medida cautelar, embora possua elevado grau de autonomia, é ‘pertença’ do processo principal (CPC, arts. 806 e 807), razão pela qual sua concessão é competência do juízo arbitral. Nesse caso, ter-se-ia uma distinção entre a declaração, a oportunidade da medida, e sua execução, ficando afeto esta última ao Poder Judiciário”.

Como se vê, a distinção delineada por Clóvis do Couto e Silva bem demonstra, a uma, ser a medida cautelar ancilar ao processo no qual se discutirá o mérito, e, a duas, que a ausência do ius imperium de que padecem os árbitros não poderia, absolutamente, levar à conclusão de que estes precisariam solicitar ao Poder Judiciário a decretação de medidas cautelares. Se assim o fosse, o § 4.° do art. 22 da Lei 9.307/96 empregaria o verbo “deverão”, ao invés de “poderão”.

Em verdade, não seria exagero afirmar que constitui genuíno dever do árbitro, no exercício pleno da jurisdição privada, decretar as medidas cautelares que tenham como propósito assegurar a efetividade da decisão de mérito que, ao final do procedimento arbitral, lhe caberá proferir.

Este deve ser o sentido conferido ao § 4.° do art. 22 da Lei 9.307/96, outorgando-se, dessa forma, ao procedimento arbitral a efetividade que o legislador pretendia lhe impor.

SILVA, Ovídio A. Batista da. Do processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 141.

De se notar que o art. 808 do CPC prevê que os efeitos da medida cautelar cessam diante da extinção do processo principal, ainda que esta se opere sem o julgamento do mérito.

Citado por Galeno Lacerda, in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VIII, Tomo I, p. 54.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 261.

FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. “On international arbitration”. The Hague: Kluwer Law International, 1999. p. 723. n. 1.330.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 224.

Op. cit., p. 402, O processualista gaúcho cita, ainda, trecho de Liebman que merece destaque pela clareza: “o objeto da decisão cautelar e sua natural variabilidade e temporariedade excluem a duração de eficácia que caracteriza a coisa julgada material”

CARMONA, Carlos Alberto. “Das boas relações entre os juízes e os árbitros”, Revista de Processo 87/88.

Comungam dessa opinião STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998. p. 131 e FURTADO, Paulo e. BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem comentada. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 97.

Vide informação de CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei 9.307/96. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 82.

Vide MEDINA, José Maria Chillón e MERCHÁN, José Fdº Merino. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Madrid: Civitas, 1978. p. 451.

Cf., a propósito, PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cézar. “Aspectos processuais da nova lei de arbitragem”. In Arbitragem – Lei brasileira e praxe internacional. Org. por CASELLA, Paulo Borba. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 311.

MARTINS, Pedro A. Batista. “Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro”. In Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 364.

CARMONA, Carlos Alberto e LEMES, Selma M. Ferreira. “Considerações sobre os novos mecanismos instituidores do juízo arbitral”. In Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 47.

KAUTZ, Timothy. International arbitration – Germany becomes a serious player. In Jones Day Reavis & Pogue In Print., March, 1998. No original, “The new Act (Section 1041(1) ZPO) radically departs from the predecessor Act by adopting Article 17 Model Law permitting the arbitral tribunal to make na order for interim measures connected to the subject matter of the dispute”.

DAVIS, Michael E. “The arbitration act 1966”. In A arbitragem na era da globalização. Coord. Por GARCEZ, José Maria Rossani. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 294.

COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1982. Vol. XI, Tomo II. p. 604-605.


 

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