M&A em foco

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Mai.2024

O que é a Cláusula de Não Competição?

A Cláusula de Não Competição, também conhecida como Cláusula de Não Concorrência ou Cláusula de Não Restabelecimento, é uma disposição contratual em que uma parte (geralmente o vendedor) se obriga a não iniciar ou participar, isoladamente ou com terceiros, direta ou indiretamente, de atividades concorrentes ou semelhantes ao negócio vendido por um determinado período e dentro de uma determinada área geográfica após a conclusão da transação. 

Qual é o objetivo da Cláusula em um contexto de M&A?

O objetivo principal é proteger o comprador contra a concorrência por parte do vendedor. A cláusula garante que o vendedor não utilize conhecimentos, relacionamentos e recursos adquiridos durante a posse do negócio para competir diretamente com o comprador, preservando o valor da transação e a viabilidade do negócio adquirido. A cláusula preserva, assim, a capacidade de geração de lucros da sociedade adquirida.

De fato, uma operação de M&A poderia ser comprometida caso o vendedor, utilizando o conhecimento adquirido sobre os negócios da empresa vendida, pudesse entrar na mesma atividade, competindo por clientes e mercado com a empresa recém-adquirida.

A necessidade e relevância de uma Cláusula de Não Competição em uma operação de M&A variam conforme o contexto da transação e seu objeto. 

Qual a base legal de uma Cláusula de Não Competição?

As Cláusulas de Não Competição são sustentadas pela autonomia da vontade, em que as partes têm liberdade para contratar e a de fixar as regras próprias para disciplinar seus pactos, observado o princípio da boa-fé. Por meio desta cláusula, o vendedor assume uma obrigação de não-fazer. Além disso, a Cláusula de Não Competição também encontra abrigo no art. 1.147 do Código Civil, aplicável às operações de trespasse (alienação de estabelecimento), que prevê que o vendedor de um estabelecimento não pode fazer concorrência ao comprador nos cinco anos subsequentes à transferência, salvo disposição expressa em contrário. 

Em quais outros contextos (além de M&A) uma Cláusula de Não Competição é utilizada?

Além de Fusões e Aquisições, a Cláusula de Não Competição é utilizada em:

• Acordos de Parceria e Joint Venture: Para assegurar que os parceiros não concorram entre si após a dissolução da parceria.
• Franquias: Para evitar que franqueados concorram diretamente com o franqueador ou com outros franqueados ao término do contrato de franquia.
• Contratos de Prestação de Serviço: Para impedir que ex-colaboradores utilizem conhecimentos e contatos adquiridos na empresa para competir diretamente com ela após deixarem de prestar serviços. 

Quais são os requisitos para a Cláusula de Não Competição?

Em geral, a cláusula deve atender aos seguintes requisitos, para não constituir uma violação aos preceitos constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e livre exercício do trabalho:

• Limitação de Tempo: A duração deve ser razoável (geralmente as cláusulas abrangem um período de até cinco anos, em linha com o prazo fixado no art. 1.147 do Código Civil).
  
• Limitação Geográfica: A área geográfica deve ser razoável e relacionada ao mercado de atuação do negócio.
  
• Escopo de Atividade: A restrição deve se limitar às atividades diretamente concorrentes ao negócio.
  

No mais, em geral entende-se que a parte que assume a obrigação de não competição deve ter uma compensação adequada. Em operações de M&A, o pagamento do preço de compra em geral constitui compensação adequada para que o vendedor assuma as obrigações impostas pela Cláusula de Não Competição.

No Brasil, em operações concorrencialmente sensíveis, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) tem monitorado de perto Cláusulas de Não Competição que sejam muito longas ou territorialmente muito abrangentes, considerando-as potencialmente anticompetitivas. Em certos casos, o CADE tem condicionado a aprovação da transação à limitação da Cláusula de Não Competição, quando a considera excessivamente ampla.

Deve-se ter em conta que como Cláusulas de Não Competição limitam o exercício de direitos, em geral devem ser interpretadas restritivamente. 

Como lidar com a violação de uma Cláusula de Não Competição?

Para lidar com a violação de uma Cláusula de Não Competição, primeiro deve-se monitorar as atividades do vendedor para identificar possíveis violações. Caso uma violação seja identificada, deve-se enviar uma notificação formal informando sobre a violação e solicitando a cessação imediata das atividades concorrentes. Se a violação persistir e/ou havendo danos, o comprador deve considerar entrar com uma ação judicial (ou arbitragem, conforme o caso) para obter uma ordem de cessação e possivelmente exigir indenização por danos.

Na negociação das disposições sobre a obrigação de não competição, vale considerar a inclusão de uma cláusula penal, especificando uma multa que deverá ser paga pelo vendedor em caso de violação das referidas disposições. A multa serve como um incentivo adicional para o cumprimento da cláusula e pode facilitar a compensação financeira sem necessidade de se provar os danos causados por sua violação. 

Qual a relação da Cláusula de Não Competição com a Cláusula de Não Aliciamento?

A Cláusula de Não Aliciamento proíbe a parte restrita de aliciar clientes, fornecedores ou empregados da empresa vendida, enquanto a Cláusula de Não Competição impede atividades concorrentes diretas. Ambas as cláusulas visam proteger o comprador de ações que poderiam prejudicar o valor e a operação do negócio adquirido, e, por esse motivo, muitas vezes são negociadas conjuntamente. A Cláusula de Não Competição foca em impedir que a parte restrita inicie ou participe de atividades que competem diretamente com o negócio, enquanto a Cláusula de Não Aliciamento previne a perda de recursos humanos e relacionamentos comerciais essenciais para o funcionamento do negócio.

A série M&A em Foco tem fins meramente informativos, não representando a opinião jurídica de Novotny Advogados sobre o tema.

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