1) O que é a due diligence jurídica no contexto de uma operação de M&A?

A due diligence jurídica envolve a investigação e análise da situação legal de uma empresa objeto da operação de M&A, tendo como alguns de seus objetivos ajudar o potencial comprador, em conjunto com as due diligences realizadas em outras áreas (como a financeira, operacional, ambiental, entre outras), a determinar ou confirmar o preço oferecido, verificar a regularidade e conformidade dos diversos aspectos jurídicos da empresa alvo, apurar passivos e contingências, e levantar questões que devem ser reguladas no contrato de compra e venda, através de obrigações (covenants), declarações e garantias (reps & warranties) e cláusulas de indenização.

Além disso, a due diligence jurídica visa proteger os interesses do comprador ao identificar possíveis problemas que poderiam impactar a viabilidade da transação. Também facilita a integração pós-aquisição e contribui para o planejamento estratégico futuro da empresa alvo.

Essa análise prévia é essencial para mitigar riscos, facilitar negociações informadas e reduzir a assimetria informacional antes de finalizar o negócio, promovendo uma transação mais segura e bem-sucedida.

2) Quais são os principais aspectos analisados na due diligence jurídica?

Os aspectos a serem analisados na due diligence jurídica podem variar em função do escopo da operação, do tamanho da empresa alvo, do timing para a sua conclusão e do orçamento envolvido. Usualmente incluem:

• Estrutura de Governança e Documentos Societários: Análise da estrutura de governança da empresa alvo, incluindo o funcionamento dos seus órgãos sociais, os direitos dos sócios e a titularidade das ações/quotas da empresa alvo.
  
• Contratos: Análise dos contratos dos quais a empresa alvo é parte, com especial atenção às cláusulas de rescisão (sobretudo rescisão por mudança de controle).
  
• Questões trabalhistas: Revisão dos contratos de trabalho e análise de contingências trabalhistas.
  
• Litígios e Contingências: Avaliação dos processos judiciais, arbitrais e administrativos e identificação de passivos contingentes.
  
• Conformidade Regulatória: Verificação da conformidade da empresa alvo com as leis e regulamentações aplicáveis, incluindo questões ambientais, setoriais e de cumprimento da LGPD.
  
• Licenças e Autorizações: Revisão das licenças e autorizações necessárias para os negócios da empresa alvo.
  
• Propriedade Intelectual: Análise da situação dos ativos de propriedade intelectual, incluindo patentes, marcas, direitos autorais e segredos comerciais, assim como verificação da validade, proteção e possíveis disputas relacionadas aos ativos de propriedade intelectual.
  
• Aspectos Imobiliários: Verificação da titularidade, regularidade e eventuais ônus sobre os imóveis.
  
• Aspectos Fiscais: Revisão da situação fiscal da empresa alvo, com foco nas contingências fiscais.
• Cobertura de Seguros: Avaliação das apólices de seguro, verificando a cobertura, limites, exclusões e conformidade com as necessidades operacionais.

Também pode ser importante examinar certos aspectos envolvendo o próprio vendedor, para confirmar que não há qualquer problema que possa impedir ou afetar a transação.

3) O escopo da due diligence jurídica varia em função do setor de atuação da empresa alvo ou do tipo de transação?

A variação do escopo da due diligence jurídica é significativamente influenciada pelo setor de atuação da empresa alvo e pelo tipo específico de transação em questão. Em setores altamente regulados, como o financeiro ou farmacêutico, a due diligence jurídica precisa focar na conformidade com normas regulatórias específicas. Por outro lado, em transações que envolvem propriedade intelectual intensiva, como tecnologia e inovação, há uma ênfase na proteção de ativos intangíveis e na validação da propriedade de patentes e direitos autorais. Além de considerar a atividade desempenhada pela empresa alvo, é essencial avaliar também a estratégia do potencial comprador pós-aquisição. Por exemplo, um potencial comprador pode estar interessado em expandir as operações da empresa alvo, sendo fundamental verificar se as licenças atuais permitem essa expansão (ou se é viável obter novas licenças). O formato da operação também pode impactar o escopo da due diligence jurídica, uma vez que diferentes tipos de transações podem apresentar diferentes níveis de risco.

4) Qual a importância do acordo de confidencialidade na due diligence?

O acordo de confidencialidade (NDA) desempenha um papel fundamental ao estabelecer as bases para proteger informações sensíveis e estratégicas da empresa alvo. Esse acordo formaliza o compromisso mútuo entre as partes envolvidas na transação de M&A para manter em sigilo todas as informações confidenciais compartilhadas durante o processo de due diligence e restringir o uso dessas informações exclusivamente para avaliação da potencial transação. Isso é essencial porque a due diligence em geral envolve a divulgação de dados financeiros, operacionais, legais e estratégicos detalhados, que oferecem uma visão profunda e sensível do negócio da empresa alvo. O acordo protege contra vazamentos para terceiros que poderiam comprometer a competitividade da empresa alvo e, conforme o caso, do próprio vendedor. Além disso, busca impedir que o potencial comprador utilize as informações confidenciais para outros fins, como competir diretamente com a empresa alvo.

5) Como é realizada uma Due Diligence jurídica?

A due diligence jurídica geralmente começa com um planejamento cuidadoso, no qual os objetivos e o escopo são definidos com base nas especificidades da transação. Em muitos casos, o comprador apresenta uma lista dos documentos e informações que deseja examinar, cabendo ao vendedor coletar e organizar esses dados em um data room, geralmente virtual. Em operações mais simples, a troca de informações pode ocorrer de forma direta, como por e-mail.

A equipe jurídica do comprador então inicia a revisão dos documentos e informações disponibilizados. Em alguns casos, o comprador pode optar por realizar investigações independentes a respeito de certos pontos, sem a participação direta do vendedor, para maior segurança. A troca de informações entre a equipe jurídica e outras equipes assessorando o comprador, como contábil e comercial, também é essencial.

Durante o processo, ocorrem interações frequentes entre os representantes do comprador e do vendedor. Essas interações podem ser realizadas através de sessões de perguntas e respostas por escrito ou em reuniões, conforme necessário, para esclarecer pontos específicos ou solicitar documentos adicionais. A comunicação clara e a cooperação mútua são fundamentais para lidar com complexidades e garantir a precisão das conclusões da due diligence.

6) Quanto tempo geralmente leva para completar uma due diligence jurídica?

O tempo necessário para completar uma due diligence jurídica pode variar significativamente dependendo de vários fatores, como a complexidade da transação, o tamanho e a natureza da empresa alvo, a disponibilidade e organização dos documentos, e a abrangência do escopo definido. Na prática, uma due diligence jurídica pode levar de algumas semanas a vários meses para ser concluída.

Além disso, o ritmo da due diligence também pode ser afetado por fatores externos, como a necessidade de consultas adicionais com especialistas, negociações sobre a disponibilidade de informações e documentações sensíveis, e a resposta a potenciais questões legais que surgem durante o processo.

7) Como lidar com informações concorrencialmente sensíveis durante a Due Diligence jurídica?

Embora o acordo de confidencialidade seja uma ferramenta importante, em transações que envolvem informações concorrencialmente sensíveis ou dependem da aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pode ser importante adotar medidas adicionais para garantir a segurança e a conformidade.

Nessas situações, pode ser recomendável segmentar as informações fornecidas, compartilhando apenas o necessário para avaliar a transação em estágios específicos do processo. Informações altamente sensíveis ou estratégicas podem ser divulgadas progressivamente, à medida que a confiança e o compromisso na consumação da transação se fortalecem.

Além da segmentação, técnicas como a anonimização de informações sensíveis são eficazes para evitar a identificação direta das pessoas ou empresas envolvidas. Outra prática útil é a agregação de dados, em que informações são agrupadas ou resumidas de forma a preservar a confidencialidade sem comprometer a avaliação adequada da transação.

Adicionalmente, apresentar informações históricas relevantes, mas não muito recentes, pode mitigar potenciais usos inadequados desses dados em contextos concorrenciais.

Outras medidas recomendadas incluem a formação de clean teams, grupos restritos de consultores que revisam e compartilham informações de maneira controlada, e o uso de parlor rooms para discussões estratégicas protegidas.

É importante destacar que a aplicação dessas técnicas deve ser avaliada conforme o contexto específico da operação e do tipo de informação envolvida. Nem sempre todas as medidas serão necessárias; em alguns casos, uma única técnica pode ser suficiente para proteger adequadamente o vendedor. Para operações submetidas ao CADE, a adoção dessas práticas não apenas protege o vendedor, mas também ajuda a evitar o gunjumping, assegurando a conformidade com as regulamentações antitruste.

8) Como a tecnologia está sendo utilizada na due diligence jurídica?

A tecnologia está sendo cada vez mais utilizada na due diligence jurídica. Já há muito tempo, os data rooms virtuais permitem um compartilhamento eficiente de documentos entre as partes, tornando o processo mais ágil. Atualmente, começam a surgir ferramentas de obtenção de certidões, análise de dados e inteligência artificial que automatizam a coleta e revisão de documentos, agilizando a identificação de riscos e informações relevantes. Essas inovações estão em franca expansão e não só aumentam a eficiência e a rapidez da due diligence, mas também fortalecem a precisão das análises, facilitando decisões informadas durante transações complexas de M&A.

9) Como são apresentados os resultados da due diligence jurídica?

Os resultados da due diligence jurídica são geralmente apresentados por meio de um relatório resumindo os achados do trabalho. Este relatório aborda os aspectos investigados, destacando potenciais riscos, passivos e outras questões relevantes que possam impactar a transação. Embora esse relatório possa ser completo, apresentando uma visão abrangente da situação jurídica da empresa-alvo, tem sido cada vez mais comum a apresentação de red flag reports, focados apenas nos problemas mais relevantes encontrados ao longo da due diligence.

O relatório de due diligence jurídica também inclui recomendações específicas sobre como o comprador deve agir em relação aos problemas identificados. Essas recomendações podem envolver a necessidade de renegociar certas cláusulas contratuais, solicitar garantias adicionais, realizar investigações complementares ou mesmo reavaliar a viabilidade da transação. O objetivo é proporcionar ao comprador uma compreensão clara das implicações legais e ajudá-lo a mitigar os riscos identificados.

10) Como os resultados da due diligence jurídica influenciam as negociações?

Os resultados da due diligence jurídica desempenham um papel decisivo nas negociações de M&A ao oferecerem uma análise detalhada dos aspectos legais da empresa alvo. Como mencionado anteriormente, esses resultados são essenciais para confirmar o preço oferecido e negociar diversos aspectos do contrato, revelando potenciais riscos legais, obrigações não cumpridas e outras questões jurídicas que podem impactar diretamente a transação.

Por exemplo, a descoberta de contingências pode levar o comprador a buscar negociar uma retenção de preço ou um escrow account para cobrir sua materialização. A identificação de não conformidades ou da necessidade de obtenção de prévias autorizações de terceiros pode resultar em negociações de condições precedentes, obrigando o vendedor a resolver essas questões antes da consumação da operação. Além disso, os resultados da due diligence frequentemente influenciam a cláusula de indenização e podem até mesmo levar as partes a repensar a estrutura da transação.

11) Como a due diligence jurídica contribui para a integração da empresa alvo ao grupo comprador pós-fechamento?

A due diligence jurídica contribui significativamente para a integração da empresa alvo ao grupo comprador pós-fechamento, ao fornecer uma análise detalhada dos aspectos legais que precisam ser harmonizados. Essa análise permite que o grupo comprador identifique e resolva antecipadamente potenciais problemas legais e riscos, facilitando uma integração mais suave e eficiente.

Por exemplo, a due diligence revela informações cruciais sobre contratos, empregados, propriedades, litígios e obrigações regulatórias que devem ser gerenciadas e/ou ajustados para que a empresa alvo passe a adotar práticas alinhadas ao grupo comprador. Ao mapear esses elementos, as partes podem desenvolver estratégias de integração mais eficazes, abordando proativamente os desafios, estabelecendo metas a serem cumpridas e alinhando as operações para maximizar sinergias.

Além disso, a identificação prévia de problemas potenciais permite que as partes elaborem planos de ação específicos para mitigar riscos e garantir a continuidade dos negócios, contribuindo para o sucesso da aquisição no longo prazo.

12) Quais são as consequências de uma Due Diligence jurídica inadequada?

Uma due diligence jurídica inadequada pode acarretar uma série de consequências negativas significativas para o comprador. Pode resultar na descoberta extemporânea de passivos, litígios e problemas regulatórios, trazendo custos inesperados e até mesmo comprometendo a viabilidade financeira da transação. Além disso, a falta de uma análise detalhada pode levar à supervalorização da empresa alvo, impactando negativamente a lucratividade da operação para o comprador e deixando-o exposto a riscos que poderiam ter sido mitigados por cláusulas contratuais adequadas. Problemas não identificados podem causar interrupções nas operações da empresa adquirida e afetar sua capacidade de gerar receita. Tudo isso pode resultar em litígios pós-transação e danos à reputação das partes envolvidas.

A série M&A em Foco tem fins meramente informativos, não representando a opinião jurídica de Novotny Advogados sobre o tema.

Nas operações de fusões e aquisições (M&A), a negociação dos termos do contrato entre as partes é um aspecto crucial, determinando a viabilidade e o sucesso do negócio.

Nesse contexto, uma das cláusulas comumente implementadas em contratos de M&A é a cláusula de limitação de responsabilidade. Essa cláusula define limites de responsabilização e de indenizações devidas em decorrência de determinados eventos no contexto de uma transação, permitindo maior previsibilidade às partes envolvidas na negociação. Em certas operações, é usada para estabelecer limites à responsabilidade da parte vendedora por problemas envolvendo a empresa-alvo, que venham a ser descobertos pelo comprador após a consumação da operação.

Se bem estruturada, essa cláusula possibilita uma eficiente alocação dos riscos envolvidos na operação da empresa-alvo, sobretudo em relação a eventos futuros, mas que tenham origem em fatos do passado, considerando a precificação da empresa-alvo, a investigação (due diligence) feita pelo comprador e os riscos que ele está disposto a assumir em função dessa precificação.

A negociação dessa cláusula requer uma análise cuidadosa do contexto e aspectos da transação pretendida, a fim de equilibrar os interesses das partes e garantir a conformidade com a legislação aplicável. Com uma compreensão clara dos seus componentes e finalidades, a cláusula de limitação de responsabilidade pode ser construída para melhor compor os objetivos das partes, facilitando a realização de uma transação bem-sucedida.

Principais Efeitos da Cláusula de Limitação de Responsabilidade

• Proteção Financeira: Assegura que as partes fiquem protegidas contra responsabilidades acima de determinados parâmetros ou que, no contexto da operação, sejam consideradas excessivas.
• Previsibilidade: Proporciona maior previsibilidade em relação aos riscos no contexto de uma transação, proporcionando às partes visibilidade do alcance de suas responsabilidades e obrigações de indenizar.
• Prevenção de Litígios: Reduz a possibilidade de disputas judiciais (ou arbitrais) entre as partes ao estabelecer limites claros para as possíveis reivindicações de perdas e danos.
• Viabilidade Econômica: Torna a transação mais atrativa e financeiramente viável ao fazer uma alocação mais eficiente dos potenciais riscos envolvidos na operação. Funciona muitas vezes como um incentivo à conclusão da transação.

Principais Componentes da Cláusula de Limitação de Responsabilidade

• Limite Monetário: Define parâmetros, intervalos e limites financeiros para que uma parte possa ser efetivamente responsabilizada. Mais adiante, abordaremos três mecanismos frequentemente utilizados nas operações de M&A, que ajudam a definir o alcance da responsabilidade por possíveis indenizações e a gerenciar os riscos associados à transação: o Basket, o De Minimis (limite mínimo) e os Caps (tetos ou limites máximos).
• Limitações Temporais: Estabelece os períodos durante os quais uma parte poderá ser responsabilizada por perdas e danos, após a realização da transação. Em operações de M&A, a parte vendedora costuma buscar esse tipo de limitação. Neste contexto, encerrado o limite temporal específico, o comprador não poderá mais buscar compensação por eventuais danos sofridos em decorrência de quaisquer eventos abrangidos pelo respectivo limite temporal.
• Tipo de Danos: A cláusula pode limitar a responsabilidade apenas a danos diretos e excluir danos indiretos, por exemplo. Isso restringe o alcance de possíveis indenizações devidas.

Considerações sobre a Cláusula de Limitação de Responsabilidade

• Equilíbrio entre Proteção e Responsabilidade: É essencial equilibrar o nível de proteção oferecido pela cláusula com os interesses e posições das partes, para evitar que uma parte venha a ficar excessivamente exposta ou protegida, desestimulando o interesse no avanço da negociação da transação.
• Conformidade Legal: As cláusulas de limitação de responsabilidade devem estar em conformidade com a legislação aplicável à transação.
• Due Diligence Adequada: A realização de uma due diligence (auditoria) adequada é importante para identificar e avaliar, com maior precisão, os potenciais riscos de uma transação, que influenciam diretamente na construção e negociação da cláusula de limitação de responsabilidade. Isso inclui a avaliação das práticas e situações operacionais, financeiras e jurídicas da empresa-alvo.

Principais Mecanismos de Limitação Monetária 

Para implementar limites monetários na responsabilização por perdas e danos em contratos de M&A, vendedores muitas vezes buscam negociar três mecanismos que limitam a sua exposição: o Basket, o De Minimis e o Cap.

Cada mecanismo possui uma finalidade específica, como será demonstrado a seguir, podendo ser utilizados individualmente ou de forma integrada nos contratos de M&A. Por não serem excludentes ou conflitantes entre si, podem se complementar, construindo uma limitação personalizada para cada transação, sobretudo levando-se em consideração os resultados da due diligence e as contingências mapeadas.

Naturalmente, a eventual inclusão desses mecanismos no contrato deve estar alinhada com os riscos que o potencial comprador está disposto a assumir, em função do preço negociado. Com efeito, ao impor limites às obrigações de indenizar do vendedor, opera-se uma transferência de riscos para o comprador.

Basket - Valor Mínimo Acumulado de Perdas 

Definição: Por meio do basket, estabelece-se um valor mínimo acumulado de perdas que deve ser alcançado, antes que o vendedor seja obrigado a indenizar o comprador. Existem dois tipos principais de basket:

• Tipping basket: Ultrapassado o valor estabelecido para o basket, o vendedor é responsável pelo valor total das perdas, incluindo aquelas que compõem o valor inicial do basket.
• Deductible basket: O vendedor é responsável apenas pelos valores das perdas que ultrapassarem o limite do basket. Ou seja, o valor inicial do basket funciona como um "dedutível", que não será indenizado.

Finalidade 

• Proteção do Vendedor: Reduz a sua exposição a perdas frequentes de valores irrelevantes (como, por exemplo, condenações em ações de juizados especiais, sem materialidade).
  
• Eficiência: Foca em perdas substanciais e relevantes.
  
• Clareza: Define um valor acumulado mínimo que precisa ser atingido antes de qualquer indenização.

Exemplo

Se o basket estabelecido for de 100 mil reais e as perdas acumuladas do comprador somarem 150 mil reais:

• Tipping basket: O vendedor paga os 150 mil reais
• Deductible basket: O vendedor paga apenas 50 mil reais (o valor excedente do basket)

De Minimis – Valor Mínimo Por Reivindicação Individual

Definição: O de minimis estabelece um valor mínimo para cada reivindicação individual que deve ser alcançado, antes que tal reivindicação possa ser considerada para fins de indenização do comprador. Diferentemente do basket, que é um valor mínimo acumulado, o de minimis se aplica a cada reivindicação individualmente considerada. Caso, a depender do contexto, haja o risco de haver um grande volume de reinvindicações, o comprador poderá se opor à inclusão desta espécie de limitação monetária, já que, no acumulado, tais reinvindicações podem representar uma considerável despesa para o comprador, embora sejam individualmente insignificantes.

Finalidade: 

• Filtragem de Reivindicações Irrelevantes: Exclui da indenização valores individualmente irrelevantes (por exemplo, multas de valor irrisório decorrentes de pequenas violações de lei)
  
• Foco em Reivindicações Relevantes: Garante que apenas perdas significativas, no contexto de determinada transação, sejam consideradas para fins de indenização.
  
• Proteção do Vendedor: Evita que seja sobrecarregado por várias reivindicações com valores individualmente irrelevantes.  

Exemplo

Se o de minimis estabelecido pelas partes for de 5 mil reais, uma reivindicação de 4 mil reais não será considerada para fins de indenização do comprador, enquanto uma reivindicação de 6 mil reais deverá ser indenizada.

Caps – Limites Máximos de Indenizações Devidas

Definição: O cap estabelece um limite máximo total de responsabilidade do vendedor em relação às indenizações devidas ao comprador. Este limite pode ser uma porcentagem do valor total da transação ou um valor fixo acordado entre as partes. É possível – e, em muitos casos, comum – que haja mais de um cap, a depender do tipo de perda (por exemplo, um cap maior para problemas ligados à titularidade das ações objeto da operação e a contingências fiscais; e outro cap menor para litígios com consumidores).

Finalidade:

• Limitação de Exposição: Define tetos máximos de responsabilidade financeira do vendedor.
  
• Previsibilidade: Proporciona uma expectativa clara sobre a responsabilidade financeira máxima, para ambas as partes. O vendedor sabe até que ponto terá que indenizar, dentro de um “worst case scenario”.
  
• Proteção Financeira: Assegura que o vendedor não enfrentará perdas inesperadas e catastróficas.

Exemplo

Se o cap para, digamos, eventuais danos decorrentes de reclamações trabalhistas for 1 milhão de reais, mesmo que as perdas ocasionadas à empresa por seus credores trabalhistas excedam esse valor, o vendedor não será responsável por mais de 1 milhão de reais a título de indenização ao comprador.

Equilíbrio de Interesses: Fundamento para uma Transação Bem-sucedida

Ao examinar as cláusulas de limitação de responsabilidade em operações de M&A, é essencial reconhecer que cada aspecto dessas cláusulas afeta diretamente os interesses e a posição tanto do vendedor quanto do comprador. Enquanto, de modo geral, essas cláusulas oferecem proteção financeira ao vendedor, é crucial lembrar que, do outro lado, elas limitam a capacidade do comprador de buscar indenizações completas por perdas e danos que em geral tiveram origem quando a empresa ainda era gerida pelo vendedor.

Portanto, o processo de negociação dessas cláusulas deve ser conduzido com um entendimento claro dos interesses de ambas as partes e com o objetivo de alcançar um equilíbrio que seja justo e, diante do caso concreto, adequado para todos os envolvidos, sobretudo em função do preço negociado e da assunção de riscos atrelada a essa precificação. A busca por esse equilíbrio não se restringe apenas aos caps, mas abrange todos os componentes das cláusulas de limitação de responsabilidade, incluindo o basket, o de minimis e outros mecanismos. Em muitos cenários, buscar esse equilíbrio pode conduzir as partes à decisão negociada de até mesmo não incluir uma cláusula de limitação de responsabilidade no contrato.

Além disso, é importante destacar que as cláusulas de limitação de responsabilidade são altamente personalizáveis e flexíveis, podendo ser adaptadas e ajustadas para se adequarem aos diferentes cenários e requisitos específicos de cada transação de M&A. Essa capacidade de personalização não apenas demonstra a versatilidade dessas cláusulas, mas também ressalta a importância de uma abordagem colaborativa e adaptativa durante o processo de negociação. Ao permitir essa flexibilidade e garantir um equilíbrio adequado, não apenas se fortalece a confiança mútua entre as partes, mas também se estabelece uma base sólida para uma transação bem-sucedida.

A série M&A em Foco tem fins meramente informativos, não representando a opinião jurídica de Novotny Advogados sobre o tema.