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Publicado no Livro: Arbitragem Interna e Internacional: Questões de Doutrina e da Prática – Ano 2003.

por Pedro Paulo Salles Cristofaro e Rafael de Moura Rangel Ney

(I)

Com a edição da Lei n° 9.307, de 23.07.1996, e uma vez superados os questionamentos relativos à sua constitucionalidade, o Brasil passa a ter em seu ordenamento regras compatíveis com a tendência mundial de prestígio à arbitragem como modo para a solução de controvérsias, alternativo à nem sempre adequada via judicial.

Embora não haja nenhum impedimento a que litígios de pouca monta sejam objeto de arbitragem, é incontestável que, em todo o mundo, a arbitragem vem sendo utilizada sobretudo em relação a contratos de maior complexidade, tornando-se o modo habitual de dirimir conflitos relacionados a temas como comércio internacional, joint ventures, transferência de tecnologia, etc.

Não por acaso, em razão da complexidade e importância das questões mais comumente submetidas à arbitragem, é normal que os procedimentos arbitrais tenham como partes empresas de grande porte, com interesses que superam as fronteiras de um único país e com posição de destaque nas respectivas áreas de atuação.

Essas empresas de grande porte, por seu turno, são exatamente aquelas cuja atuação é mais sensível no que diz respeito a outro ramo do direito que, nos últimos anos, vem tendo importância crescente no Brasil: o “Direito Antitruste” ou “Direito da Concorrência”.

Como se sabe, a existência, em nosso ordenamento, de normas relativas ao abuso do poder econômico e à proteção à livre concorrência não foi inaugurada com a Lei n° 8.884, de 11.06.1994, merecendo citação a chamada Lei Malaia (Decreto-lei n° 7.666), de 1945, resultante de projeto de Agamenon Magalhães;[1] a Lei n° 4.137, de 1962, que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE; e a Lei nº 8.158, de 1991. No entanto, as leis que antecederam a Lei n° 8.884/94 não tiveram, como mostra Paula Forgioni, a “eficácia material” que delas se poderia esperar.[2] Por diversos motivos que fugiriam ao âmbito deste estudo, somente a partir da lei hoje em vigor o Direito Antitruste tornou-se efetivo no Brasil.[3]

Em um compêndio editado pela Câmara de Comércio Internacional de Paris (“CCI”), contendo levantamento efetuado pelo “Institute of International Business Law and Practice” sobre a relação entre Direito da Concorrência e Arbitragem em diversos países,[4] os suíços Jean-Paul Maire e Dominique Hahn apontam para a circunstância de que o direito em matéria arbitral e o Direito da Concorrência, ambos em franca evolução nas relações internacionais, caminham em sentidos opostos. Enquanto em matéria de arbitragem o que há é a consagração da liberdade de agir e o respeito à autonomia da vontade, o Direito Antitruste se caracteriza por uma série de normas imperativas, que limitam a liberdade de atuação dos agentes econômicos, com vistas a impedir práticas capazes de distorcer o livre jogo da concorrência nos mercados.[5]

Quando esses dois domínios do direito se cruzam, o que não é raro, dadas a identidade de seus principais atores e a potencialidade de reflexos no mercado dos atos e acordos submetidos ao juízo arbitral, surge a questão da arbitrabilidade dos litígios envolvendo a aplicação das normas do Direito da Concorrência. E esse o objeto do presente estudo.

 (II)

O compêndio editado pela CCI, anteriormente referido, indica a existência de três sistemas distintos para a definição da arbitrabilidade ratione materiae dos litígios. Países como a Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Bélgica, Holanda, Estados Unidos e Suíça (para arbitragens internas) elegeram o critério da livre disponibilidade do direito litigioso. Argentina, Polônia. Suíça (para arbitragens internacionais) optaram pela natureza patrimonial do litígio. Um terceiro grupo, menos numeroso veda a arbitragem sobre qualquer matéria que interesse à ordem pública. Desse terceiro grupo fazem parte a França, a Dinamarca e a Índia.[6]

No Brasil, o artigo 1º da Lei 9.307/96, que estabelece os seu. limites subjetivos ë objetivos, prescrevendo expressamente quem pode valer-se da arbitragem e quais espécies de conflitos podem ser por ela solucionados, combinou os dois primeiros critérios acima mencionados. Podem ser dirimidos através da arbitragem litígios relativos a “direitos patrimoniais disponíveis”, assim entendidos aqueles que, simultaneamente, sejam passíveis de expressão econômica e possam ser objeto de renúncia ou transação.[7]

Foram, desse modo, afastadas do âmbito do juízo arbitral; segundo Álvaro Villaça Azevedo,[8] “as questões que versem sobre direitos da personalidade, direitos de família, como os relativos a alimentos, direitos de menores e os que se relacionem com interdição”.

O leque de assuntos insuscetíveis de arbitragem, no ver de Joel Dias Figueira Júnior, [9]alcançaria “questões de natureza familiar ou de estado - relativas à capacidade e ao estado das pessoas (p. ex., alimentos, filiação, pátrio poder, casamento), bem como (...) falência, concordata e que envolvam as coisas que estão postas fora de comércio ou que exijam a participação do Ministério Público”, O mesmo se passaria com relação a controvérsias envolvendo direitos metaindividuais, excluindo- se da apreciação do julgador privado, portanto, discussões acerca de direitos difusos e coletivos.

Sem embargo, faz o autor uma ponderação a respeito dos direitos da personalidade de todo pertinente ao presente estudo, no sentido de que “esses direitos, como é sabido, são de natureza não patrimonial ou personalíssima e, como tais, indisponíveis. Contudo, deles poderão decorrer questões de caráter eminentemente patrimonial, como se verifica, por exemplo, com a violação de privacidade, o dano à imagem, controvérsias relativa aos- direitos autorais, dentre tantas outras.”[10] Como se verá adiante, também guarda nítida pertinência com o tema o entendimento de Chiovenda, referido por Alexandre Freitas Câmara,[11] sobre a arbitrabilidade do quantum da prestação de alimentos, conquanto a própria existência da obrigação de alimentar não possa ser submetida à arbitragem. Ambas as situações registram a possibilidade de questões em si mesmas não arbitráveis produzirem efeitos passíveis de apreciação pelo juízo arbitral.

Estabelecido, assim, o limite objetivo da arbitrabilidade, cuidou o legislador de prever a hipótese em que um litígio pudesse acabar envolvendo, concomitantemente, direitos disponíveis e indisponíveis, determinando ao árbitro que, nesse caso, remetesse “as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral” (art. 25 da lei nº 9.307/96)[12]

Nesse contexto, indaga-se como deverá um árbitro, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, portar-se em uma disputa na qual os litigantes tenham argüido, ainda que incidentalmente, questões relativas ao Direito Antitruste, levando-se em consideração as características peculiares que distinguem esse ramo do direito público.

(III)

Muito já se falou sobre a natureza das normas do Direito Antitruste. Paula Forgioni identifica nesse campo do direito uma “técnica de que lança mão o Estado contemporâneo para implementação de políticas públicas, mediante repressão ao abuso do poder econômico e a tutela da livre concorrência”; Isabel Vaz o qualifica de “conjunto de regras e instituições destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso de poder econômico e a promover a defesa da livre concorrência”;[13] Franceschini o define como um “ramo do direito Penal-Econômico que disciplina as relações de mercado entre os agentes econômicos, tutelando-lhes, sob sanção, o pleno exercício do direito constitucional da livre concorrência, em prol da coletividade nacional”;[14] Eros Roberto Grau refere-se à Lei n° 8.884/94 como “voltada à preservação do modo de produção capitalista”[15]

Independente da definição que se lhe dê, é inquestionável que a Lei nº 8.884/94 contém um conjunto de regras obrigatórias, imperativas, destinadas a dar concreção a alguns fundamentos e princípios constitucionais.

A base constitucional direta da Lei n° 8.884/94 está no artigo 173, parágrafo 4º da Constituição Federal, que atribui à lei a repressão do “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”. A Lei nº 8.884/94, todavia, não se limita a atuar sobre essa determinada forma de ilícito (o abuso de poder econômico), dispondo, na forma de seu artigo 1°, sobre “prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

A Lei n° 8.884/94, portanto, não se destina somente a reprimir condutas, estendendo seu raio de ação para a prevenção de ilícitos contra uma determinada ordem econômica, baseada, dentre outros, nos princípios da livre iniciativa (art. 170, caput da Constituição Federal) e da livre concorrência (art. 170, inciso IV, da Constituição Federal).[16]

Como leciona Celso Antonio Bandeira de Meio:

 Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade oi inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”[17]

Assim, ao destinar-se a preservar e tomar concretos determinados fundamentos e princípios constitucionais, a Lei n° 8.884/94 assume papel de especial relevância em nossa ordem jurídica, amparando um interesse público, um interesse da sociedade, coletivamente considerada, que sobreleva a interesses individuais, e constitui uma lei de ordem pública.[18] Esse aspecto da lei está sublinhado no parágrafo único de seu artigo 1°, segundo o qual a titular dos bens jurídicos por ela protegidos é a coletividade.

Dentro de uma ótica internacional, as regras de Direito da Concorrência, à semelhança, dentre outras, das leis monetárias e ambientais, seriam exemplos de “Leis Imperativas Internacionais” (as chamadas “lois de Police”, que devem ser aplicadas pelos árbitros ainda que não integrem o ordenamento jurídico eleito pelas partes de um processo arbitral, por serem de observância “necessária para a manutenção da organização política, social e econômica de um país”.[19]

Para tornar efetivos os princípios constitucionais por ela tutelados, a Lei n° 8.884/94 atua, como visto, de duas formas distintas.

De um lado, há na lei um conteúdo repressivo, estabelecendo as condutas que representariam ilícitos contra a ordem econômica. Tais condutas são as descritas em seu artigo 20, podendo, em grande síntese, ser resumidas como aquelas (i) capazes de assegurar ao agente econômico um poder sobre o mercado que ele não teria em condições normais de concorrência e que não resulta do aumento de sua eficiência;[20] ou (ii) que representem o abuso de poder já conquistado, seja através da obtenção de lucros injustificados, seja através do seu exercício em detrimento dos demais agentes econômicos (ou dos consumidores), impedindo o desenvolvimento da concorrência nesse mercado, de sorte a manter ou aumentar a dominação existente.[21]

Em relação a essas condutas, a Lei brasileira adota a postura de não especificar atos que, independentemente de qualquer consideração sobre seus efeitos concretos em um certo mercado, seriam tidos como ilícitos. Em outras palavras, ao contrário do que se passa em países como os Estados Unidos ou o México, não há, na Lei nº 8.884/94, a definição de qualquer ato ilícito per se.[22] O artigo 21, que traz alguns exemplos de condutas que poderão ser ilícitas, se caracterizarem as hipóteses do artigo 20, exerce apenas uma função de guia sobre situações que, dependendo das circunstâncias, podem despertar especial suspeita de ilicitude. Mas, assim como podem ser ilícitos atos não relacionados no artigo 21, nem todo ato que se enquadre no artigo 21 será contrário à lei. Em todo e qualquer caso será necessário o exame das condições de um mercado específico, para que então se possa afirmar a eventual ilicitude de determinada prática.

Por outro lado, cuida a Lei n° 8.884/94 das estruturas do mercado, impondo a submissão à autoridade administrativa de atos capazes de afetar tais estruturas. Atendidos determinados pressupostos, ainda que haja potencial restrição à concorrência no mercado, os atos podem vir a ser autorizados. Merecem especial destaque dentre os atos de submissão obrigatória à autoridade administrativa os chamados “atos de concentração”, e especialmente aqueles que atingem determinados parâmetros de faturamento das partes envolvidas e de reflexo no mercado relevante.[23]

Essa dupla atuação da Lei n° 8.884/94 – comportamental e estrutural, repressiva e preventiva – também segue uma tendência internacional. Como já mencionado em nota anterior, a União Européia, em 1989, editou o Regulamento n° 4.064, o qual retirou da órbita dos artigos 85 e 86 do Tratado de Roma (atuais arts. 81 e 82), que tratam das condutas ilícitas, a apreciação dos atos de concentração que deveriam ser submetidos às autoridades de proteção à concorrência para aprovação.

A autoridade administrativa responsável pela aplicação da Lei n° 8.884/94 é o já referido CADE, ao qual compete, consoante o artigo 7° da lei, dentre outras atribuições, “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em Lei”,[24] aprovar “termos de compromisso de cessação de prática” e “compromissos de desempenho”;[25]  apreciar os atos ou condutas sujeitos a aprovação nos termos do art. 54 da Lei.[26] Ao examinar os atos subordinados ao seu crivo, o CADE pode, desde condicionar a autorização ao cumprimento de determinadas condições, até determinar o desfazimento da operação, através de “distrato, cisão da sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica”.[27] O CADE tem ainda o poder de, no curso dos processos administrativos, determinar a cessação de prática capaz de causar lesão ao mercado.[28] As decisões do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constituem título executivo extrajudicial.[29]

A atuação do CADE não é discricionária, tanto ao aplicar sanções, quanto ao apreciar e estabelecer condições concretas para a aprovação de um ato de concentração. Apesar de vagos os termos da lei que definem os atos ilícitos (“limitar, falsear, prejudicar”, aumento “arbitrário” de lucros, exercício “abusivo de posição dominante) ou que indicam as condições para a aprovação desses atos (“aumento de produtividade”, “melhor de qualidade”, “eficiência”, observância de limites estritamente necessários “para atingir os objetivos visados”)[30], as decisões do CADE são fundamentadas tecnicamente, não expressando “um juízo de conveniência e oportunidade, mas uma vinculação a ditames legais referentes à proteção da livre iniciativa e da concorrência”.[31]

As decisões do CADE, portanto, são atos administrativos vinculados. Cabe a esse “órgão judicante”[32] (art. 30 da Lei nº 8.884/94) aplicar normas legais preestabelecidas, sancionando ou prevenindo lesões à ordem econômica. Tais atos cumprem uma política de Estado, transcendendo os interesses ocasionais de um governo específico. Não são, portanto, passíveis de revisão no âmbito da administração, como registra o artigo 50 da Lei nº 8.884/94, estando sujeitas, porém, e exclusivamente, a controle pelo Poder Judiciário.[33]

Paralelamente à Lei nº 8.884/94, que constitui o diploma fundamental do Direito Antitruste no Brasil, a Lei nº 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, atribuindo conseqüências penais a certos atos nela tipificados, contrários à livre concorrência.

Do exposto neste tópico retira-se que o conteúdo imediato do Direito Antitruste não é de natureza patrimonial, seja em sua face administrativa – cuja aplicação incumbe ao CADE – seja na esfera penal. O direito tutelado – a proteção de uma determinada ordem econômica fundada em princípios estabelecidos constitucionalmente –, além de ultrapassar a esfera individual, não integra o “conjunto de direitos subjetivos e obrigações apreciáveis em dinheiro” que compõem um “patrimônio”.[34]

Em vista de tal constatação, na medida em que, como referido de início, podem ser objeto de arbitragem no Brasil apenas os “direitos patrimoniais disponíveis”, chega-se à conclusão óbvia de que foge aos domínios de uma arbitragem substituir-se às autoridades, administrativas ou judiciais, na aplicação do Direito Antitruste.

Não dispõe o árbitro de poder de império para aplicar penalidades, estabelecer compromissos de desempenho, autorizar a prática de determinados atos ou ordenar o desfazimento de operações, em razão de suas conseqüências na estrutura do mercado. Como afirma Berthold Goldman, examinando a questão sob a égide da legislação francesa, não pode o árbitro ser investido do poder de aplicar sanções penais ou administrativas.[35] Também não se cogita de atribuir ao árbitro o papel de guardião de uma determinada ordem econômica ou de executor de uma política de Estado.

A proteção legal à concorrência funda-se na tutela de direitos pertencentes à “coletividade” (parágrafo único do art. 1º da Lei n° 8.884/94), que extrapolam a órbita individual, direitos de todos, mas de ninguém.[36] Viu-se, anteriormente, que a arbitragem não é o meio próprio para a solução de conflitos dessa natureza.

Isso não significa, todavia, que, indiretamente, a aplicação do Direito Antitruste deixe de ter reflexos na esfera patrimonial das partes envolvidas, trazendo a discussão quanto à arbitrabilidade para outro plano.

(IV)

Primeiramente, há os casos em que a autoridade administrativa, no exercício de seu poder, determina às partes que façam ou deixem de fazer algo, que alterem, positiva ou negativamente, o seu relacionamento contratual. É a hipótese, por exemplo, de o CADE determinar a redução do prazo de vigência de urna cláusula de não concorrência, ou condicionar a aprovação de um ato de concentração à venda de um determinado ativo, ou simplesmente ordenar o desfazimento de um contrato. Sem dúvida, o patrimônio de cada uma das partes será necessariamente afetado por tal ordem, e o eventual litígio em torno dessa conseqüência patrimonial poderá vir a ser dirimido em um processo arbitral.

Não haveria em tal caso, contudo, propriamente, aplicação do Direito da Concorrência pelos árbitros. Dita aplicação seria anterior à apreciação de seus reflexos em um processo de arbitragem.

Situação distinta ocorre quando, em um determinado litígio, versando sobre um contrato qualquer, o árbitro vê-se diante de alguma disposição contratual – ou mesmo do contrato como um todo – que poderia ser tida como ilícita à vista das Leis Antitruste. Nesse caso, a validade da disposição contratual dependeria de seu cotejo com as disposições das Leis Antitruste.

Com efeito, na forma do artigo 145, II do Código Civil de 1916 (e também do art. 166, II do Novo Código Civil, instituído pela Lei n° 10.406, de 10.01.2002), os atos ilícitos são nulos, não podendo sua nulidade ser suprida, nem mesmo a requerimento das partes (art. 146 do Código de 1916 e art. 168 do Novo Código). O Novo Código, por sua vez, acrescenta, em seu artigo 169, que “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce com o decurso do tempo”.

Resta saber se as circunstâncias de a nulidade não poder ser suprida e de o ato nulo ser insuscetível de confirmação redundariam na “indisponibilidade” do direito em disputa perante o juízo arbitral, tornando necessária a suspensão do processo e remessa à justiça estatal, na forma do artigo 25 da Lei n° 9.307/96.

A nosso ver, o fato de um ato nulo ser insanável não significa que os direitos patrimoniais dele decorrentes – que são os direitos objeto do juízo arbitral – não possam ser transacionados livremente pelas partes signatárias do contrato e da convenção de arbitragem.

A irreparabilidade do ato nulo decorre do ordenamento jurídico, que, como diz Pontes de Miranda, “tem que recusar validade ao que levaria à prática do que ele reprova, ou obstaria à prática do que reputa dever ser livre, ou faria depender de valor econômico o que não se deve pôr na dimensão econômica”.[37] Ilícito o ato, este “nunca produz os efeitos a que sé destinava, sendo nulo desde que foi praticado, independentemente de qualquer sentença”.[38]

Segundo Carvalho Santos, aquilo que jamais teve existência legal não pode ser reparado ou mesmo “revalidado com a cessação da causa da nulidade”. Pode, todavia, ser “feito de novo”:

“O ato não subsiste, porque validamente não se pôde formar, é ponto não mais discutido na doutrina.

Resulta daí também que não é ele suscetível de ratificação. Quando muito o ato pode ser feito de novo, o que já não se pode considerar como ratificação.

Não há, pois, senão um meio para reparar a nulidade, é refazer o ato em forma legal.”[39]

Ou seja, ainda que impossível reparar um determinado ato, tornando válido o que era nulo, é perfeitamente aceitável que outro ato seja praticado, desde que em forma legal e, sobretudo, não há impedimento a que os efeitos patrimoniais do ato ilícito, e portanto nulo, sejam objeto de transação.

Portanto, o fato de, no processo lógico de formação da decisão em uma arbitragem, ser necessário examinar a eventual nulidade de disposições contratuais – ou mesmo de um contrato como um todo – não afasta a “disponibilidade” dos direitos em controvérsia, nem impede o prosseguimento do Juízo arbitral. Qualquer entendimento diverso representaria inaceitável restrição à arbitragem, capaz de praticamente inviabilizar o instituto. Veja-se que, a todo momento, pode ser o árbitro confrontado com leis cogentes, incidentes sobre o conflito, obrigando-o a aplicar tais normas às situações concretas. E assim, por exemplo, quando está diante de uma estipulação prevendo correção monetária dentro de determinada periodicidade. Leis monetárias são cogentes, imperativas, e nem por isso deve o árbitro interromper o processo e remeter às partes à justiça estatal, apenas para constatar o óbvio.

Do mesmo modo, a necessidade de apreciação da validade de uma disposição contratual à luz da Lei Antitruste, por mais complexa que seja essa tarefa, não implica na paralisação do processo arbitral nem constitui hipótese de incidência do art. 25 da Lei n° 9.307/96.

Nesse sentido, sem dissonância, a doutrina e a jurisprudência internacionais afirmam estar na esfera de poder do árbitro o reconhecimento da ilicitude de um negócio jurídico, atribuindo a esse reconhecimento as conseqüências jurídicas (a nulidade) e patrimoniais que lhe são próprias. A toda evidência, a alegada nulidade de um contrato que contenha uma cláusula compromissória não pode servir de esteio à negativa de competência dos árbitros para dirimir conflitos sujeitos a normas de proteção à concorrência.

Esse entendimento, compatível com a .doutrina do “favor arbitral”, que encontra larga aplicação internacional e, como informa Pedro A. Batista Martins[40], vem prevalecendo em recentes decisões de tribunais brasileiros, deflui da interpretação conjunta de dois princípios basilares do direito arbitral: o compétence-compétence e a autonomia da cláusula compromissória.

O compétence-compétence, isto é, a prerrogativa do árbitro de decidir sobre sua própria competência para examinar a matéria que lhe é posta, é, para Fouchard, Gaillard e Goldman,[41] a pedra de toque do direito arbitral, constando, não por outro motivo, de diversas normas sobre a matéria, tais como no artigo 16 (1) da Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL).

A mais abalizada doutrina, porém, é taxativa quanto ao fato de que a possibilidade de um árbitro reconhecer a ineficácia de um dispositivo contratual funda-se também no princípio da autonomia da convenção de arbitragem,[42] o qual, aliás, está expresso no artigo 8 (4) das Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Ao discorrerem sobre esse princípio, Craig, Park e Paulsson lecionam que as partes, não obstante possam ter celebrado um contrato inválido, manifestaram, de modo convergente, uma vontade distinta, totalmente estranha ao pacto maior, consistente na submissão à arbitragem de qualquer conflito relativo ao aludido contrato. E o oportuno exemplo de contrato inválido que lhes ocorre é justamente o de uma avença “contrária ao direito da concorrência”.[43]

A mesma conclusão chega Christophe Seraglini, referindo-se a diversas sentenças arbitrais proferidas em. procedimentos secretariados pela CCI.[44]

Evidentemente, os dois princípios acima mencionados – que foram incorporados na nossa legislação pelo artigo 80 da Lei n° 9.307/96 – seriam inteiramente esvaziados se, ainda que reconhecendo a validade da cláusula compromissória inserta em contrato nulo e atribuindo ao árbitro o poder de firmar sua competência, fosse negado ao juiz privado o poder de decidir quanto à nulidade ou não do contrato e de retirar dessa conclusão as conseqüências correspondentes. Se a cláusula arbitral inserida em contrato nulo autoriza o árbitro a conhecer do conflito, não o será para o fim único de afirmar que não é competente para decidir quanto à alegada nulidade.

(V)

Não obstante, há quem sustente que as questões relativas ao Direito da Concorrência fugiriam à competência do Juízo Arbitral por se tratar de “assunto de ordem pública”.[45]

Esse entendimento nos parece duplamente equivocado.

Em primeiro lugar, a lei brasileira não exclui as “matérias de ordem pública” do objeto possível de um procedimento arbitral. Como se falou anteriormente, dentre os três critérios usualmente adotados pelas diversas legislações para a definição do que é arbitrável, a lei brasileira optou por conjugar dois (patrimonialidade e disponibilidade dos direitos), afastando o terceiro, que é exatamente a “matéria de ordem pública”.

As referências à “ordem pública” não são muitas na Lei n° 9.307/96. O artigo 2°, parágrafo 10, limita-se a impedir a escolha de regras que violem a ordem pública; o inciso II do artigo 39, por sua vez, dispõe não ser passível de homologação pelo Supremo Tribunal Federal uma sentença arbitral estrangeira proferida em ofensa à ordem pública nacional (no mesmo sentido, cf. art. 34 (2, b, II) da Lei Modelo da UNCITRAL e alínea b, item 2, do art. V da Convenção de Nova lorque, integrada ao ordenamento positivo nacional pelo Decreto no 4.311, de 23/07/2002); e o parágrafo único do mesmo artigo 39 afasta a possibilidade de alegação de ofensa a ordem pública em matéria de citação. Nenhum desses dispositivos diz respeito à arbitrabilidade.

Ademais, mesmo na França, onde dito critério foi eleito pelo legislador para afastar a arbitrabilidade de disputas, reconheceu- se a possibilidade de procedimentos arbitrais versarem sobre o Direito da Concorrência.

 Sem perder de vista a regra de que as disputas objeto de um procedimento arbitral devem sempre revestir-se de natureza patrimonial, Fouchard, Gaillard e Goldman fazem esclarecedora digressão quanto ao diagnóstico dás causas passíveis de arbitragem, salientando que, no direito francês, há questões prima facie insuscetíveis de submissão ao juízo arbitral, como é o caso das relativas ao divórcio, ao passo que existem, por outro lado, matérias ditas “sensíveis”, e.g., as que envolvam regulamentação “antitruste e de valores mobiliários”. Estas últimas, segundo pontuam, hão de ser necessariamente levadas pelas partes signatárias da convenção de arbitragem ao juízo privado.[46]

Pontificam, logo em seguida, que “os árbitros podem decidir o mérito da disputa e, se preciso for, declarar nulo o respectivo contrato que contrarie a ordem pública, sem que tal decisão implique na invalidade da convenção de arbitragem, autônoma que é relativamente ao contrato”.[47]

Mais adiante, estes juristas enumeram diversos procedimentos arbitrais administrados pela CCI ‘nos quais decidiu-se, expressa e inequivocamente, pela arbitrabilidade de disputas em que as partes alegavam violação às mais diversas normas de Direito Antitruste, especialmente infringência dos artigos 85 e 86 do Tratado de Roma (atualmente correspondentes aos artigos 81 e 82).[48]

Hoje em dia, corno aponta Christophe Seraglini, simplesmente “não mais se discute sobre uma competência que é considerada adquirida”, pelo que as sentenças arbitrais “não hesitam em sancionar as violações a dispositivos cogentes do direito da concorrência”.[49]

Esse debate, naturalmente, também chegou à justiça estatal, valendo o destaque de duas decisões prolatadas pela Corte de Apelação de Paris, separadas por quase três décadas.[50]

A primeira, proferida em 21/02/1964, corresponde ao caso Meulemans et Cie vs. Robert, ocasião em que restou decidido o seguinte:

“Apesar de ser vedada a pactuação de convenção de arbitragem relativamente a disputas que digam respeito a matérias de ordem pública, tal vedação não significa que todo caso que, de algum modo, fundamente-se em dispositivos relativos a questões de ordem pública, seja, por .essa razão, considerado não arbitrável”.

O segundo julgado, datado de 19/05/1993, diz respeito à contenda Société Labinal vs. Mors, na qual se discutia, precisamente, a aplicação de normas antitruste supranacionais adotadas pela Comunidade Econômica Européia:

“Se o caráter de ‘lei de política econômica[51] das regras da Comunidade relativas ao direito da concorrência proíbe os árbitros de decretar medidas que suspendam a prática de determinada conduta ou de impor multas, a eles é dado, não obstante, extrair conseqüências civis de um comportamento reputado ilícito à vista de normas de ordem pública pertinentes ao relacionamento entre as partes em disputa”.[52]

Finalmente, considera-se que os árbitros podem, e em certas circunstâncias devem, aplicar aos conflitos sob sua jurisdição, as “lois de police” de que se falou anteriormente, “mesmo que a ordem jurídica à qual pertençam não tenha sido apontada como a lei aplicável à disputa”.

(VI)

A discussão da arbitrabilidade de litígios envolvendo direito da concorrência não é privativa dos direitos brasileiro e francês, tendo sido igualmente solucionada sob a ótica do direito norte-americano.

O exemplo norte-americano é particularmente relevante, não apenas por ser aquele país o berço do Direito Antitruste, mas também pela larga utilização da arbitragem nos Estados Unidos como meio alternativo de solução de conflitos.

A doutrina norte-americana da arbitrabilidade de disputas relativas a matéria concorrencial divide-se em antes e depois do célebre Caso Mitsubishi, decidido pela Suprema Corte norte-americana em 2 de julho de 1985, relatado pelo Justice Blackmun, envolvendo, de um lado, a Mitsubishi Motors Corp. (“Mitsubishi”), uma joint-venture entre a Mitsubishi Heavy Industries, Inc. e a Chrysler International S.A. e, de outro, sua revendedora de veículos localizada em Porto Rico, a Soler Chrysler-Plymouth Inc. (“Soler”).

Antes de tal acórdão, prevalecia nos Estados Unidos o entendimento formado pela Corte de Apelação do Segundo Circuito, por ocasião do julgamento do Caso American Safety,[53] verbis:

“Uma disputa fundada em direito antitruste não constitui matéria de âmbito meramente privado, O Sherman Act foi concebido para promover o interesse nacional em uma economia competitiva (...) Ilícitos antitruste podem afetar centenas. de milhares – talvez milhões – de pessoas e infligir danos econômicos desestabilizadores. Não acreditamos ter o Congresso pretendido que tais disputas fossem resolvidas em qualquer outro foro que não o judicial”

Assim, no curso de um procedimento arbitral, se qualquer das partes amparasse seu pleito em normas de direito concorrencial, a lide seria necessariamente cindida, com o prosseguimento da arbitragem relativamente, aos demais fundamentos, devendo as partes remeter a solução da matéria antitruste ao órgão estatal competente.[54]

Contudo, a erronia deste posicionamento, relativamente a arbitragens internacionais,[55] foi expressamente reconhecida pela Suprema Corte norte-americana no Caso Mitsubishi, o qual constitui verdadeiro divisor de águas na matéria, tendo contado com a participação, na qualidade de amici curiae, da American Arbitration Association, da International Chamber of Commerce, da National Automotive Dealers Association e do Governo de Porto Rico.

Na, ação, a Mitsubishi pleiteava fosse a Soler obrigada a submeter-se a juízo arbitral no Japão, segundo as regras da Japan Commercial Arbitration Association, que decidiria sobre alegado inadimplemento do contrato de revenda de veículos.

A Soler, no entanto, contestou e, ao mesmo tempo, ofereceu recovenção contra a Mitsubishi e a Chrysler International S.A., aduzindo, para tanto, nove diferentes causas de pedir, carregando especialmente nas tintas quanto à configuração de supostas violações do respectivo contrato ao Sherman Act e a leis porto-riquenhas de proteção da competição e da atividade de revenda de automóveis. Pretendia a Soler, abertamente, evadir-se da arbitragem prevista na cláusula compromissória[56] que havia firmado, não se furtando, neste desiderato, a alegar até mesmo a “potencial complexidade” da matéria e a falta de familiaridade de árbitros estrangeiros com “leis e valores” norte-americanos.

A Suprema Corte, por maioria, rejeitou a pretensão da Soler em não se submeter ao juízo privado, refutando expressamente cada um dos seus argumentos, notadamente os relativos à vedação ao exame por árbitros de matéria antitruste,[57] enaltecendo a opção do legislador norte-americano pela validade e efetividade dos pactos arbitrais, porém salientando que as cortes judiciais, por ocasião da execução da futura sentença arbitral, poderiam perquirir se a decisão arbitral teria, afinal, infringido a ordem pública daquele país.

Sopesando os princípios (aparentemente antagônicos) que informam de um lado a arbitragem, e de outro o Direito Anti-truste, reconheceu a Suprema Corte a prevalência da intenção do legislador norte-americano em prestigiar a manifestação de vontade das contratantes em solucionar suas disputas através do juízo arbitral, mesmo em se tratando de questões protegidas por normas legais imperativas. Em outras palavras, a Suprema Corte deu aplicação à doutrina do “favor arbitral”[58] de que se falou anteriormente.

O Caso Mitsubishi, portanto, autoriza o conhecimento e aplicação, pelos árbitros, de aspectos da Lei Antitruste, o que, como ensinam Craig, Park e Paulsson, tornou-se uma tendência mundial, até mesmo com o propósito de impedir “a sabotagem do procedimento arbitral”, através do “encorajamento dos réus a inventar espúrios argumentos de direito antitruste”[59], assim almejando subtrair do alcance da justiça privada a apreciação da demanda.

Do mesmo modo, cortes suíças e alemães, aplicando seus respectivos direitos nacionais – aliás reiteradamente identificados pela doutrina como amigos da arbitragem – também já se manifestaram em prol do emprego por tribunais arbitrais de normas de direito da concorrência na solução de conflitos.[60]

(VIl)

Como se percebe, há uma forte inclinação em atribuir-se aos árbitros a competência para decidir controvérsias que envolvam a aplicação de normas de Direito da Concorrência, cabendo-lhes, em um primeiro momento, no legítimo exercício da jurisdição privada, definir a lei aplicável[61] e avaliar a licitude do pacto onde se encontra inserta a cláusula compromissória para, em seguida, apreciar os efeitos patrimoniais daí decorrentes. Mutatis mutandis, aplica-se aqui o entendimento professado por parte da doutrina com relação à arbitrabilidade de litígios relativos a repercussões patrimoniais de violações aos direitos da personalidade e, bem assim, quanto à determinação do valor de prestação alimentar.

A eventual complexidade de questões concorrenciais – especialmente no tocante a situações que não são descritas como ilícitas per se – não constitui argumento válido para impedir o seu conhecimento pelo árbitro. Ao contrário, como reconhecido no Caso Mitsubishi, uma das vantagens da arbitragem é exatamente permitir que as questões litigiosas sejam decididas por pessoas especialmente familiarizadas com as peculiaridades da matéria controvertida.[62]

Deve-se igualmente repelir o argumento de que a concessão aos árbitros da prerrogativa de conhecer de um litígio sobre matéria concorrencial violaria a soberania estatal, por atentado à “ordem pública”. Indiscutivelmente, os temas “de ordem pública” atinentes à legislação antitruste serão, sempre, apreciados pelo Estado, através dos órgãos competentes do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. A existência de uma sentença arbitral não invade essa seara.

As autoridades estatais e os árbitros examinam um mesmo ato ou fato em perspectivas que se inserem em dois planos distintos. Ao Estado cabe, em defesa do interesse geral, vigiar e punir, garantindo a subsistência de uma determinada ordem econômica. Ao juízo arbitral incumbe dirimir controvérsias acerca de direitos patrimoniais disponíveis. Naturalmente, o Estado não tem sua atuação tolhida pelo exercício, pelos árbitros, da jurisdição privada: o reconhecimento da licitude ou ilicitude de um ato pelos árbitros não vincula a autoridade estatal. Ao árbitro, por sua vez, corno juiz de fato e de direito do litígio entre as partes, caberá apreciar os eventuais reflexos que a decisão estatal[63] produzirá sobre a questão que lhe é submetida. O receio de que a autoridade estatal e o juízo arbitral cheguem a conclusões diferentes quanto à licitude de um mesmo ato ou fato não é justificativa para que a matéria deixe de ser conhecida pelos árbitros.[64]

Portanto, o Juízo arbitral pode decidir controvérsias que demandem a aplicação do Direito Antitruste, sem que isso implique na necessidade de remessa da questão ao Juízo estatal, sendo inaplicável, na espécie, o artigo 25 da Lei n° 9.307/96.

1. Como historia ALBERTO VENÂNCIO FILHO, a Lei Malaia vigorou por menos de cinco meses, tendo sido revogada em novembro de 1945, pouco após a queda do Governo Getúlio Vargas. Apesar da fugaz vigência, essa lei merece destaque até mesmo por ter criado o primeiro “CADE”, na época uma “Comissão Administrativa de Defesa Econômica”, subordinada à Presidência da República (“A Intervenção do Estado no Domínio Econômico”, Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1998, p. 332).
2. FORGIONI, Paula A. “Os Fundamentos do Antitruste”. São Paulo: ed. RT, 1998, p.116
3. Apenas brevemente, deve-se salientar que, nos anos noventa, houve uma mudança quantitativa e qualitativa do papel do Estado na economia brasileira, com a crescente valorização de princípios próprios do liberalismo econômico - como o respeito à livre concorrência - e o reforço da atuação estatal destinada a garantir o funcionamento regular dos mercados. Paralelamente, a nova lei brasileira seguiu a tendência internacional (de que é exemplo o Regulamento no 4.064, de 1989, da União Européia) de exigir que determinados atos de concentração fossem submetidos ao CADE para aprovação, sob pena de aplicação de penalidades significativas. Essa exigência legal, associada a um grande número de operações de fusões e aquisições, ocorridas em todo o mundo no último decênio, fez com que, em um período de apenas quatro anos, de 1996 a 2000, o CADE apreciasse três vezes mais casos do que em um período de trinta e quatro anos, de 1962 a 1996, como mostra GESNER OLIVEIRA em seu livro “Concorrência – Panorama no Brasil e no Mundo”, São Paulo: ed. Saraiva, 2001, p. 9.
4. “Competition and Arbitration Law”, diversos autores, ICC Publishing, 1993.
5. Compêndio citado, p. 81
6. Compêndio citado, p. 85.
7. Segundo BULHÕES PEDREIRA “a doutrina jurídica tradicionalmente classifica os direitos subjetivos em duas categorias, conforme possam, ou não, ser apreciados em termos econômicos: os que têm valor financeiro são ditos patrimoniais; os demais são não-patrimoniais (da personalidade, de família, políticos e civis)” (in “Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia”, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 71). Por seu turno, JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR afirma que a disponibilidade jurídica se caracteriza “pela admissão de atos de apropriação, comércio, alienação e, em geral, de disposição” (in “Arbitragem, Jurisdição e Execução”, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pág. 111).
8. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Arbitragem. Revista dos Tribunais, vol. 753, pág. 13.
9. Obra citada, pág. 111.
10. Idem, pág. 112.
11. CÂMARA, Alexandre Freitas. “Arbitragem - Lei 9.307/96”. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pág. 17.
12. Em artigo publicado no volume 10 da Revista de Direito Bancário, Mercado de Capitais e Arbitragem, págs. 366/374, o processualista italiano EDOARDO F. RICCI faz procedente crítica à interpretação que a doutrina brasileira, exceção feita a Carlos Alberto Carmona, tem dado ao referido dispositivo, em tudo semelhante ao art. 819 do Codice di Procedura Civile.
13. Obra citada, p. 81, nota 169.
14. ISABEL VAZ e FRANCESCHINI apud PAULA FORGIONI, obra citada, p. 81, nota 169.
15. GRAU, Eros Roberto. “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”. 7ª ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2002, p. 253.
16. A livre iniciativa, também reconhecida como fundamento da República, nos termos do art. 1° da Constituição, e a livre concorrência são duas faces de uma mesma moeda, distintas, mas indissociáveis, que consagram o estado liberal, fundado em um modo de produção capitalista e na economia de mercado. LUIS ROBERTO BARROSO decompõe, do ponto de vista jurídico, os quatro elementos essenciais da livre iniciativa como princípio constitucional. Seriam eles a propriedade privada, a liberdade de empresa, a liberdade de lucro e a liberdade de contratar (“Temas de Direito Constitucional”. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 394). Já MIGUEL REALE aponta na livre iniciativa a transposição, para a vida econômica, dos princípios de liberdade individual assegurados pela Constituição e atribui ao conceito de livre concorrência caráter instrumental, “significando o ‘princípio econômico’ segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado” (“A Ordem Econômica na Constituição de 1988”, in “Aplicações da Constituição de 1988”. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 14).
17. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Curso de Direito Administrativo”. 12ª ed. São Paulo: ed. Malheiros, p. 747/748.
18. CARLOS MAXIMILIANO define lei de ordem pública como aquela que tem por objeto a proteção legal de interesses coletivos que superam os interesses particulares (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 9ª ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 216). O termo “ordem pública”, porém, é utilizado em sentidos variados nos diversos textos legais e constitucionais, tanto podendo referir-se à manutenção material da ordem na rua (v.g. art. 136 da Constituição), quanto aos princípios básicos tidos pela sociedade como indispensáveis à ordem social (v.g. art. 2°, parágrafo 10 da Lei de Arbitragem), conforme menciona PEDRO PAULO CRISTOFARO, em artigo intitulado “A escolha da lei na arbitragem e a ordem pública”, publicado na obra “Estudos em Homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito”. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 565. Independentemente das dificuldades para uma exata qualificação do que seja ou não uma “lei de ordem pública”, o que fugiria ao escopo deste trabalho, as Leis Antitruste são usualmente incluídas nessa categoria de normas, por disporem sobre direitos da sociedade como um todo tidos como nucleares do sistema econômico.
19. FRANCESKAKIS, apud SERAGLINI, Christophe. “Lois de Police et Justice Arbitrale Internationale”, Paris: ed. Dalloz, 2001, p. 1. Sobre o assunto, ver ainda FOUCHARD, Phillipe, GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. “On International Arbitration”. The Hague: Kluwer Law International, 1999, pág. 847.
20. Incisos I e II do art. 20 c/c parágrafo 1º do mesmo artigo.
21. Incisos III e IV do art. 20.
22. Existem hoje alguns projetos de alteração da Lei no 8.884/94 que prevêem a criação de duas classes de ilícitos contra a ordem econômica, os ilícitos absolutos (que seriam os ilícitos per se ausentes na norma hoje em vigor), e ilícitos relativos (que seguiriam a sistemática atual).
23. Atualmente, na forma do art. 54 da Lei no 8.884/94, devem ser obrigatoriamente apresentados, para fins de autorização, os atos de concentração que impliquem participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% ou mais do mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400 milhões. E provável que esses parâmetros venham a ser modificados em futuro próximo, sendo essa questão objeto de discussões no âmbito do CADE.
24. Inciso II.
25. Inciso VI.
26. Inciso XII.
27. Arts. 58 e 54, parágrafo 9º, da Lei.
28. Art.52 da Lei.
29. Art. 60 da Lei.
30. O jurista norte-americano RICHARD POSNER menciona, com toda propriedade, que os termos comumente utilizados pela legislação antitruste (“substantially to lessen competition”, “monopolize”, “restraint of trade”) seriam “opacos”, por não permitirem uma identificação clara de seu conteúdo, demandando, sempre, importante trabalho interpretativo que, nos Estados Unidos, foi exercido pelos tribunais (“Antitrust Law”. Chicago: University of Chicago Press, 2ª ed., 2001, p. 1).
31. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Discricionariedade nas Decisões do CADE sobre Atos de Concentração”, in Revista do IBRAC, Vol. 4, nº 6, p. 88.
32. Ou essa “imitação de jurisdição“, como menciona CHARLES JARROSSON, referindo-se ao Conselho da Concorrência francês (“La Notion d’Arbitrage”, Paris: LGDJ, 1987, p. 52)
33. A propósito, ver o voto do Conselheiro ROBERTO PFEIFFER, no Ato de Concentração n° 08012.006762/2000-09, in Revista do IBRAC vol. 8, nº 9, especialmente as páginas 118 e 131; o citado artigo de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. e o livro de AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA, “O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário”. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
34. Sobre o conceito de patrimônio, citamos CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO. “As Demonstrações Financeiras das Sociedades Anônimas”, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.
35. Compêndio da CCI, referido anteriormente, p. 112. Esse entendimento foi consagrado pela jurisprudência daquele país, no famoso Caso Labinal, de que se falará adiante.
36. O Ministro Peçanha Martins, no voto que proferiu no julgamento do Recurso Especial n° 34.980-5/SP, traz a definição precisa de Rodolfo Camargo Mancuso, para quem são interesses metaindividuais aqueles que “não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse à pureza do ar atmosférico). Podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço (Interesses Difusos, pág. 105)” (in RSTJ nº 65, p. 355).
37. PONTES DE MIRANDA, “Tratado de Direito Privado”. Rio de Janeiro: ed. Borsoi, 1954, vol. 4, p. 151.
38. CARVALHO SANTOS, J.M. “Código Civil Brasileiro Interpretado”. Rio de Janeiro: ed. Freitas Bastos, 1950, vol. 3, p. 233.
39. Obra citada, p. 256.
40. BATISTA MARTINS, Pedro A., “O Poder Judiciário e a Arbitragem. Quatro Anos da Lei 9.307/96 (2ª Parte)” in Revista de Direito Bancário, Mercado de Capitais e Arbitragem, vol. 10, p. 341.
41. Obra citada, pág. 214.
42. Idem.
43. CRAIG, W. Laurence, PARK, William W. e PAULSSON, Jan. “International Chamber of Commerce Arbitration”. Paris: Oceana Publications Inc. e ICC Publishing S.A., 1990., 2ª ed., p. 65.
44. Obra citada, p. 443.
45. MATTOS NETO, Antônio José. “Direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis à luz da Lei de Arbitragem”. Revista Forense 361, p. 302. No mesmo sentido, IRINEU STRENGER cita o direito da concorrência dentre as matérias que não poderiam ser “reguladas” pela arbitragem (“Comentários à Lei Brasileira de Arbitragem”. São Paulo: LTr Editora, 1998, p. 68).
46. Esta assertiva ganha especial relevância se analisado o conteúdo expresso do artigo 2060 do Código Civil Francês, verbis: “On ne peut cornpromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivés publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières gui intéressent l’ordre public.”
47. Obra citada, pág. 339.
48. São os seguintes os precedentes referidos na obra anteriormente citada, às págs. 349/350: Casos CCI n° 1397 (licença exclusiva de know-how), n° 2811 (contrato exclusivo de revenda de produtos), n° 4604 (contrato de licenciamento exclusivo, com cláusula de não-competição), n° 6106 (cláusula de não competição) e n° 7673 (abuso de posição dominante no mercado).
49. Obra citada, p. 444.
50. Cf. FOUCHARD, GAILLARD e GOLDMAN, obra citada, pág. 335.
51. No original, “loi de police économique”.
52. B. AUDIT, apud CHRISTOPHE SERAGLINI, obra citada, p. 2. No mesmo sentido ver HORACIO A. GRIGERA NAÓN, “Los Arbitros Internacionales, pueden o deben aplicar las leyes de policia?”, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, vol. 13, p. 329.
53. American Safety Equipment Corp. vs. J.P. Maguire & Co. – 391 F. 2nd, 821, 826 (CA2 1968).
54. Cf., neste sentido, a decisão proferida no processo Gemco Latinoamerica, Inc. vs. Seiko Time Corp. – 671 F. Supp. 972 (SDNY 1987).
55. De se notar que, segundo aponta David W. Rivkin, no compêndio sobre “Competition and Arbitration Law” antes referido (p. 134), decisões posteriores da Suprema Corte norte-americana estenderam à arbitragem interna a mesma solução adotada no Caso Mitsubishi.
56. A cláusula compromissória em foco estava vazada nos seguintes termos: “All disputes, controversies or differences which may arise between [lvlitsubishi] and [Soler] out of or in relation to Articles I-B through V of this Agreement or for the breach thereof, shall be finaliy settled by arbitration in Japan in accordance with the rules and regulations of the Japan Commercial Arbitration Association.”
57. A propósito, vale a transcrição dos seguintes trechos do voto do Justice Blackmun: “The mere appearance of an antitrust dispute does not alone warrant invalidation of the selected forum on the undemonstrated assumption that the arbitration clause is tainted (...) We decline to indulge the presumption that the parties and arbitral body conducting a proceeding will be unable or unwilling to retain competent, conscientious, and impartial arbitrators.”
58. Dê-se a palavra, novamente, ao Justice Blackmun, relator do Caso Mitsubishi, que, citando variados precedentes da Suprema Corte, asseverou: “The preeminent concern of Congress in passing the Act [Federal Arbitration Act] was to enforce private agreements into which parties had entered, a concern which requires that we rigorously enforce agreements to arbitrate (...) ff they [international arbitral institutions] are to take a central place in the international legal order, national courts will need to ‘shake off the old judicial hostility to arbitration’”.
59. Obra citada, p. 86.
60. O já referido compêndio publicado em 1993 pela CCI faz menção, na página 50, às seguintes decisões em especial: na Alemanha – Bundesgerichtshof, 27/02/1969, WuW 7/08/1969 e, na Suíça – Tribunal do Cantão de Vaud, Caso Ampaglas, decidido em 1975.
61. A definição da lei aplicável em matéria de Direito Antitruste representa um desafio para os árbitros, eis que em diversos países, assim como ocorre no Brasil (art. 2° da Lei n° 8.884/94), considera-se que a lei nacional é aplicável sobre atos praticados no exterior, desde que sejam produzidos efeitos no respectivo território. Como se não bastasse, sendo as normas de Direito da Concorrência tidas como Leis Imperativas Internacionais (“lois de police”), devem elas ser aplicadas pelos árbitros, ainda que distintas da lei da arbitragem.
62. Para o Justice Blackmun, “adaptability and access to expetise are hallmarks of arbitration”.
63. Ou das decisões estatais, pois, como visto, um mesmo ato pode produzir reflexos em diversos estados nacionais.
64. Em princípio, parece-nos que o juízo arbitral, confrontado com uma decisão estatal relativa à licitude de um determinado ato, dificilmente a desconsideraria, até mesmo para assegurar a efetividade da sentença arbitral que irá proferir. Por outro lado, não nos parece impossível a convivência entre uma sentença arbitral que afirme a invalidade de um certo ato, por contrariedade às leis antitruste, e uma decisão estatal que considere ter inexistido infração à ordem econômica. Tratam-se de esferas distintas, a primeira dizendo respeito a aspectos patrimoniais e a segunda à proteção de direitos da coletividade. Esses temas, porém, merecem reflexão mais aprofundada, fugindo ao escopo do presente trabalho, pois não dizem respeito propriamente à arbitrabilidade da matéria antitruste, mas sim a como o árbitro a enfrentará e, ainda, aos efeitos da sentença arbitral.

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